//tevideo, 2 de setiembre de 1998.
No. 703
V I S T O S :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ASISTENCIA Y PREVENCIÓN MÉDICA S.A. (I.P.A.M.). con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 755/95).
R E S U L T A N D O :
I) Que con fecha 4 de setiembre de 1995 compareció la actora entablando demanda de nulidad en tiempo y forma, contra la Resolución No. 67.638, dictada por el Administrador General de A.T.Y.R., de fecha 27/9/93, en virtud del cual se le determinó Contribuciones Especiales de Seguridad Social e Impuesto a las Retribuciones Personales, tipificándose la infracción de mora y la aplicación de multa y recargos consecuentes.
Notificada el 3/11/93 (fs. 69 y 70 de los A.A.) interpuso con fecha 12/11/93 recursos de revocación y jerárquico, los cuales fueron desestimados, quedando agotada la vía administrativa por Resolución de fecha 25/4/95, notificada el 20/6/95 (fs. 70, 190 y 193 ib.).
La parte actora se agravia por entender que la misma es contraria a derecho, ya que, tratándose de una institución integrada al sistema de la salud, funcionando como un Seguro Parcial de Salud, corresponde que se la exonere de los aportes patronales en base a una interpretación analógica, no teniendo sentido que, persiguiendo los mismos fines que el sistema mutual, reciba un tratamiento fiscal diferente.
Agrega que no debió gravarse las partidas abonadas a promotores y cobradores en virtud de contratos de arrendamiento de servicios y de obras, siendo “trabajadores no dependientes” conforme a la definición del Decreto No. 197/90.
Establece que la demandada le está imponiendo un doble sistema de tributación sobre los mismos montos y prestatarios, manifestando la inexistencia de relación laboral con los médicos, quienes ejercen en forma liberal su profesión.
Funda su pretensión al amparo del art. 7 del Decreto 290/82 de 18/8/82; art. 1º del Decreto 43/95 de 25 de enero de 1995; y art. 2º, lit. A, del Decreto 43/95.
II) Que a fs. 26 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que el BPS no resuelve qué instituciones deben ser exoneradas, sino que su cometido específico es aplicar la ley, y que, las exoneraciones tributarias, constituyen materia de reserva legal (cf. Decreto 14.306).
Aclara que, sin perjuicio de lo anterior, la actora nunca gestionó la mencionada exoneración de aportes.
Agrega que en el caso de que se admitiera la interpretación analógica pretendida por la actora, el art. 60 de la Ley 13.349, de 29/7/65, requiere que en los estatutos se establezca la no persecución de fines de lucro, por lo cual, siendo la accionante una sociedad anónima, tiene por esencia fines lucrativos.
Con relación a los cobradores y promotores establece que no se ha logrado probar las afirmaciones de la actora, que desvirtúen los hechos constatados, siendo la presunción de fraude a la ley, por evitar los aportes, una presunción simple a la cual no se le ha aportado prueba en contrario, concluyendo que debe darse por acreditada la relación de trabajo.
| Con relación a los médicos establece que de los informes de los inspectores resulta la relación de subordinación entre los médicos y la empresa, fundándose en el principio de realidad expresamente establecido en el Código Tributario.
III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 31, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 101.
IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 102 y 110, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen No. 781/97 de fs. 115 a 117v., aconsejó amparar parcialmente la demanda.
| V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 118), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.
C O N S I D E R A N D O :
I- Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad.
II- Que en la especie se impugna, según lo prevenido (v. Resultando I), la Resolución No. 67.638/93, de 27/IX/93, dictada por el Administrador General de la A.T .Y.R. del B.P.S., que determinó respecto de la accionante tributos de Seguridad Social e Impuesto a las Retribuciones por el período 13/8/984 a 31/8/92; tipificó la infracción de “Mora” e impuso la multa y recargos subsecuentes al 30/9/92 (fs. 70, en rojo, Legajo “A” de A.A.; y fs. 4 de autos).
Volición que, previo el correspondiente dictamen jurídico (fs. 180 a 186 y 187, A .A. cits.), fue ratificada por la A.T .Y.R. al rechazar el correspondiente recurso de Revocación (Resolución 496/95, de 17/II/95, fs. 188, en rojo, Legajo “A” de A.A. cits.; y fs. 6 de autos); y confirmada finalmente por el B.P.S. al repeler el recurso Jerárquico, según R.D. No. 13-28/95, de 25/IV/95 (fs. 190, Ibid.; y fs. 7 de autos).
En la demanda anulatoria la accionante articula dos órdenes de agravios:
a) los relativos a la exoneración de aportes patronales; y
b) los concernientes a la desgravación de partidas abonadas a cobradores, promotores y médicos de la Institución , postulación que finca en la ausencia de subordinación laboral.
III- Que, en efecto, no es de recibo la pretensión anulatoria ejercitada en lo atinente a la exoneración de aportes patronales, pese a que el Gerente General Técnico considera el punto como “cuestión límite” (fs. 187, Legajo “A” cit. de A.A. cits.), por cuanto, en opinión de la Sala , dicha problemática sólo admite una única solución, que es la resultante de la recta aplicación de la normativa ocurrente.
En la propia demanda se afirma que la accionante -ASISTENCIA Y PREVENCIÓN MÉDICA S.A. (I.P.AM. en lo sucesivo)- es una institución integrada al sistema de salud, que funciona como Servicio o Seguro Parcial de Salud, previa habilitación del Ministerio de Salud Pública, conforme al régimen establecido por el D.L. 15.181, de 21/8/981, y la Ordenanza No. 32/989, de 14/XI/989, de dicha Secretaría de Estado (fs. 11, Cap. III, literal A), Nral. 10º).
El art. 9º del título 3 del T.O./1996 establece que las instituciones de asistencia médica colectiva previstas en el D.L. 15.181, estarán exoneradas de toda clase de tributos nacionales y departamentales con excepción de los aportes a los organismos de seguridad social que correspondan (primera oración) (art. 13 D.L. 15.181). Pero ya el Tribunal ha precisado que dicha norma exoneratoria se aplica respecto de instituciones que carecen de fines de lucro, lo que las sustrae del concepto de “sociedades comerciales” (Sent. 543/94, de 20/VII/94) (art. 60 Ley 13.349 de 29/7/965).
En el mismo sentido, el art. 7º del T.O./1996, Título 3 citado, preceptúa que: “Quedan comprendidos en los beneficios establecidos en el artículo anterior, los establecimientos de asistencia médica que en sus estatutos establecen que no persiguen fines de lucro”. Tal norma de “reenvío” es de “segundo grado”, ya que, en rigor, la remisión debe reputarse formulada al art. 1º., inc. 2º., que declara asimismo exoneradas “...de todo impuesto nacional o departamental así como de todo tributo, aporte y/o contribución...”, a las instituciones que menciona, exoneración que, por el “reenvío” indicado, alcanza a los establecimientos médicos que no persiguen fines de lucro según sus estatutos.
De modo que la actora se halla fuertemente condicionada por la normativa en examen; y la limitación legal no puede ser superada desde que, según sus estatutos (fs. 128/132, 133/142, 157, 160, 161, etc., A.A. cits., legajo “A” cit.), aquélla no es otra cosa que una “sociedad comercial”, toda vez que reviste la forma jurídica de SOCIEDAD ANÓNIMA. Las sociedades anónimas, reputadas comerciales “ministerium legis” (art. 403, inc. 2º., Código de Comercio), conservan esa calidad o condición a la luz de la nueva legislación societaria (arts. 1, 319, núm. 2; 320, inc. 1º. y ccs., Ley 16.060.
Tal circunstancia es definitoria para excluir a la reclamante del beneficio tributario postulado.
Ello no obstante, aquélla considera que le asiste igual derecho que a las instituciones de asistencia médica colectiva (mutualistas) por vía analógica.
Tal posición no es compartida por el Tribunal.
El art. 2º del Código Tributario (C.T.U. en adelante) preceptúa que “...sólo la ley puede: “3º. Establecer exoneraciones totales o parciales”. Dicha disposición, que consagra el conocido PRINCIPIO DE LEGALIDAD en la materia, debe correlacionarse con el art. 5º, que admite la integración analógica para colmar vacíos legales, aunque en virtud de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni exoneraciones (art. 5, inc. 1º, C.T.U.).
En la especie, no se asiste a un problema de INTERPRETACIÓN de una norma tributaria, porque en tal supuesto pueden utilizarse todos los métodos reconocidos por la ciencia jurídica y llegarse, incluso, a resultados extensivos o restrictivos de los términos contenidos en las normas tributarias, a los efectos de determinar su verdadero significado (art. 4º, C.T.U.); sino a una hipótesis de INTEGRACIÓN.
Es que, como señalan VALDÉS COSTA, VALDÉS de BLENGIO y SAYAGUÉS ARECO, no se debe confundir el resultado de la INTERPRETACIÓN -restrictivo o extensivo-, que se refiere sólo al sentido gramatical de los términos utilizados en la ley, con la ANALOGÍA , que no es interpretación, sino INTEGRACIÓN del derecho; ni con la llamada interpretación estricta que no debe identificarse con la restrictiva. La primera (interpretación estricta) es sin duda aplicable a las normas QUE CREAN TRIBUTOS. Ella significa que el intérprete no puede reconocer derechos y obligaciones que no estén contenidos en la ley, pero no prohíbe que le asigne a ésta su verdadero sentido, según las reglas científicas de la interpretación. Pero dicha interpretación estricta es también aplicable a las normas que CREAN EXENCIONES, siendo jurídicamente inadmisible sostener que esta posibilidad no rija en materia de normas que regulan exenciones (“Código Tributario de la República Oriental del Uruguay. Concordado y Anotado”, ed. A. Fernández, 3ª. edición, 1986, pág. 142).
Sólo la LEY MATERIAL puede crear tributos y consagrar exoneraciones.
Así lo señala más modernamente el Prof. R. VALDÉS COSTA al expresar que “es obvio que las exoneraciones deben ser establecidas por ley, sin perjuicio.... de las reglamentaciones que dicte el Poder Ejecutivo en ejercicio de su competencia constitucional”, lo cual no le impide rechazar “...la corruptela de delegar inconstitucionalmente la competencia legislativa en el poder ejecutivo” (“Curso de Derecho Tributario”, 2da. edición, 1996, págs. 359/360).
De modo que la integración analógica sólo puede operar para colmar los vacíos y oscuridades de la ley tributaria, no para los casos en que es menester efectuar la labor de interpretación pero aún en el primer supuesto mantiene todo su vigor el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, en cuya virtud está proscripto el establecimiento de exoneraciones por vía analógica (VALDÉS COSTA, R.: “El Derecho Tributario como rama jurídica autónoma y sus relaciones con la teoría general del derecho y las demás ramas jurídicas”, Colección JVS, FCU, 1985, págs. 13, 35, etc.).
Esta firme orientación doctrinaria es compartida por la Corporación que, en Sent. 846/94, de 28/IX/94, ha sostenido que en materia tributaria tanto la creación de tributos como la de exoneraciones, SON DE RESERVA LEGAL, esto es, deben ser determinados por ley (arts. 85, núm. 4, y 133, inc. 2º., de la Constitución ; art. 2, núm. 3, C .T.U.).
Pero también la Sala ha sostenido que las exenciones tributarias, por constituir normas de excepción al régimen común impositivo, son de interpretación estricta, por lo que no pueden ser extendidas por analogía (Sents. 247/981, de 9/X/981; 178/978, de 21/VII/978; 150/976, de 26/VII/976; 78/975, de 21/IV/975, etc.).
Excluida la analogía, igualmente cabe exiliar de esta materia la interpretación extensiva, por cuanto la norma de apoyo (art. 7º, T.O./1996, Título 3º) exige inexorablemente la ausencia de finalidad de lucro, presupuesto que no concurre en la especie por la anotada razón de que esa finalidad es connatural a una sociedad anónima que, por definición, es una sociedad comercial, como ya se expresó.
Asiste razón al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, cuando rechaza el argumento de la actora fundado en una situación similar a la instalada en el art. 69 de la Constitución , toda vez que esta disposición exonera de impuestos nacionales y municipales, como subvención por sus servicios, a las instituciones de enseñanza privada y a las culturales de la misma naturaleza, pero sin establecer distinción entre instituciones de esa naturaleza que persigan o no fines de lucro (cf. RODRÍGUEZ VILLALBA, Gustavo: “Las nuevas regulaciones sobre la exención tributaria de las instituciones culturales y docentes”, en Rev. Derecho Público, No. 1/992, ed. F.C.U./1992, pág. 77).
Mucho menos pueden convocarse las Consultas evacuadas por la D.G .I., como se pretende en la demanda, porque las mismas tienen como base OTRA norma (art. 19, Nral. 2, literal F), Título 10 del T.O./1996), que sólo refiere al I.V.A., EXONERANDO de su pago a las “...retribuciones personales obtenidas fuera de la relación de dependencia vinculadas con la salud de los seres humanos”, supuesto que no permite el ingreso del caso ocurrente, fincado en otro presupuesto subjetivo y con irradiación mucho mayor.
En consecuencia, la demanda debe ser rechazada sin lugar a dudas en este aspecto, el dotado de mayor claridad.
IV- Que la segunda “batería” de agravios refiere a la imputada relación de dependencia de la accionante con los profesionales médicos por un lado, y con los cobradores y promotores por otro, figurando formalmente los primeros como locadores de servicios y como empresas unipersonales los segundos.
La solución de esta cuestión no puede ser uniforme en función de los elementos objetivos que emergen de estos autos y de los antecedentes administrativos.
Es que, dicha cuestión, gira en torno a un verdadero “casus belli” como es la distinción entre el arrendamiento de servicios y el “contrato de trabajo”; éste es de aparición históricamente posterior a la locación de obra y de servicios, y su sesgo definidor es la idea de SUBORDINACIÓN JURÍDICA , constituyendo un categoría que no coincide con las anteriores, pues se superpone a éstas, por cuya virtud el “contrato de trabajo” puede ser tanto un arrendamiento de servicios como un arrendamiento de obra, y el citado rasgo típico (SUBORDINACIÓN) aparece adecuado al aspecto tuitivo, de protección al trabajador, que impregna la legislación laboral (GAMARRA: “Trat. de Derecho Civil Uruguayo”, t. I, 2da. ed., 1969, pág. 244). Sin perjuicio de la concepción autonomista de los especialistas de Derecho Laboral, fundada en la noción de “contrato-realidad” entre otras directivas (PLA RODRÍGUEZ, A.: “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Montevideo, 1975, págs. 221 y sigtes., No. 146).
Esta concepción autonomista del contrato de trabajo, fundada esencialmente en la idea de SUBORDINACIÓN JURÍDICA e, incluso, en la efectiva prestación de un trabajo o servicio al margen de cualquier convención formal, es la que ha manejado el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y este Tribunal en otras situaciones “mutatis mutandi” similares. Pero aquélla debe apreciarse en el entorno de cada caso, ponderando muy especialmente aquellos datos objetivos de la realidad concreta.
Sobre estas bases, parece claro que los profesionales médicos se hallan en relación de dependencia respecto de la accionante, desde que, como surge de los antecedentes administrativos, además de las remuneraciones mensuales que perciben con sujeción al número de horas trabajadas o de pacientes atendidos, perciben sueldo anual complementario (aguinaldo) y salario vacacional.
Este elemento indiciario, relevante “per se”, surge de las declaraciones de los Dres. Ma. del Rosario MARQUEZ (fs. 16/18, en rojo, Legajo “A” de A.A. cits.); Miguel ALVAREZ (fs. 19/20, Ibid.); Gerardo FERREIRA (Fs. 21/22, Ib.); Eduardo PENCO (fs. 23/24, Ib.); y Nelda NILSON (fs. 25/26, Ib.).
Pero su fuerza convictiva deviene reforzada por otros elementos indiciarios igualmente trascendentes: utilización de personal y equipos de la empresa en el ejercicio de la labor profesional; utilización de sanatorios arrendados por la propia empresa (ver contratos glosados a fs. 52/53, 54/55 y 56/57, Legajo “A” cit.); cumplimiento de horarios preestablecidos; liquidación de los supuestos honorarios en forma unilateral por la empresa accionante; ejercicio de la potestad sancionatoria sobre el personal médico; existencia de un incipiente movimiento gremial, etc..
Todo ello debe apreciarse en función de las particularidades que presenta el trabajo intelectual de profesionales universitarios, que, como dice el Prof. Héctor H. BARBAGELATA, “...por su índole y criterio técnico puede ser realizado en un régimen de libre contratación, pero también puede ser realizado en un régimen de relación de trabajo” (“Especialidades y Modalidades de los Contratos de Trabajo”, págs. 147 y sigtes.; Sent. 302/97, de 7/IV/97).
Los indicios manejados emergen de las conclusiones extraídas por los Inspectores actuantes de la documentación exhibida (fs. 1/5) y de las declaraciones de referencia que se efectuaron en forma de “Declaración Jurada”. Éstas, por su frescura y espontaneidad, deben primar sobre las prestadas en sede anulatoria jurisdiccional (fs. 81/81v., 83/83v., 85/86, 88/88v., 90/90v. y 97 de autos), donde campea, como es obvio, sea el objetivo de ocultar la realidad detectada por el equipo inspectivo del BPS, sea la necesidad de preservar la fuente de trabajo, hipótesis que no pueden descartarse en este tipo de situaciones conflictivas. Por lo demás, la compulsa de los libros exhibidos por la contribuyente y las declaraciones de las personas que aparecen trabajando en la empresa al momento de la inspección, tienen eficaz cobertura normativa (art. 68, literales A) y D), C.T.U.). Y la Sala ha expresado que las constataciones de los inspectores, como todos los actos administrativos, gozan de la presunción de legitimidad, es decir que, por principio y hasta que se demuestre lo contrario, se consideran legítimos, válidos y eficaces (ESCOLA, H.: “Tratado de los recursos administrativos”, cit., en Sent. 192/980, de 14/V/980).
A mayor abundamiento, los inspectores actuantes ratificaron fundadamente sus conclusiones al informar con carácter previo a la definición de la impugnación administrativa (fs. 115/117, Legajo “A” de A.A. cits.).
Cabe precisar, todavía, que como bien señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, las declaraciones de los médicos en autos carecen de idoneidad para mutar aquella convicción debidamente acreditada, desde que admiten algunos de los indicios manejados (cumplimiento de horario prefijado, utilización de instalaciones y materiales de la empresa accionante, liquidación unilateral por la empresa de los pretendidos honorarios, existencia de una Dirección Técnica, etc.).
Y, finalmente, corresponde rechazar algunas afirmaciones de los médicos que declaran en autos en cuanto a la inexistencia de una relación de dependencia, porque todo testigo debe declarar sobre hechos o circunstancias que caen bajo la percepción de sus sentidos o de los cuales tiene conocimiento por diversas vías, correspondiendo al órgano jurisdiccional la calificación jurídica de tales hechos. El testigo no puede, obviamente, salvo que se trate de un perito, emitir opiniones -que, en la especie, no refieren a aspectos técnicos o científicos incluidos en la ciencia médica- ni efectuar especulaciones.
En consecuencia, la relación de dependencia imputada por el B.P.S. se ajustó a la realidad en lo atinente al personal médico, por lo que el acto de determinación resistido es legítimo en este aspecto o segmento.
Conclusión que se ajusta a lo que el Tribunal, con integración ligeramente diferente a la actual, sostuviera en Sents. 302/97, de 7/IV/97 y 495/97, de 19/V/97.
Pero además, el punto de las formas jurídicas adoptadas por el contribuyente tiene solución satisfactoria en el C.T.U. y en el Modelo de Código Tributario para América Latina, porque se acoge el método de interpretación de la ley tributaria SEGÚN LA REALIDAD ECONÓMICA , junto a los demás métodos admisibles, lo cual constituye una de las características e importantes innovaciones del Derecho Tributario, destinada a impedir el abuso de las formas jurídicas con el propósito de eludir obligaciones tributarias (art. 6, inc. 2º, C.T.U.) (VALDÉS COSTA y OTROS: “Código Tributario...”, Ob. cit., págs. 152/154; VALDÉS COSTA, R.: “El Derecho Tributario como rama jurídica autónoma...”, Ob. cit., págs. 36/37; Sent. 17/977 de la Sala , etc.). Disposición que permite detectar situaciones de “conjuntos económicos” (aplicación de la teoría del “disregard”, aceptada por la Ley 16.060, a la materia tributaria) o la creación artificial de empresas unipersonales con la finalidad de eludir las cargas tributarias, etc..
V- Que distinta es, en cambio, la situación de los promotores y cobradores que revistan “fuera de planilla” (fs. 1/5 y 115/117, Legajo “A” de A.A.), porque al respecto no concurre la prueba testimonial, documental e indiciaria esgrimida para la situación precedentemente analizada.
No ha existido, en otros términos, una verdadera investigación administrativa, ajustada a las prescripciones legales (art. 68 C .T.U.), que aportara elementos clarificadores de la real situación de promotores y cobradores que, a estar a los extremos relevados, actúan como titulares de empresas unipersonales. Esto surge de los testimonios vertidos por todos ellos en la causa (fs. 56/56v., 64, 71/71v. y 74/75, promotores; y fs. 58/58v., 60/60v., 62/62v., 77/77v., 79/79v., 97, cobradores), de los cuales no pueden extraerse datos objetivos que indiquen la existencia de una real relación de dependencia.
A esta circunstancia, de por sí importante, se adita la señalada con total agudeza por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo: a diferencia del personal médico, estas unipersonales no están exentas de I.V.A. (ver art. 19, Nral, 2º, Lit. F), Título 10 del T.O./1996), impuesto que es trasladado a la empresa accionante como surge, en lo pertinente, de facturas agregadas al Legajo “B” de A.A.. De modo que la contribuyente, exenta ella misma del I.V.A. según la norma precitada, no puede descontar subsecuentemente ese crédito fiscal (“IVA compras”), y, por ende, lo absorbe o asume desde un punto de vista económico. Se trata, entonces, de un importante indicio, en cuanto la creación artificial de unipersonales de promotores y cobradores no incide necesariamente en la obtención de una ventaja fiscal para la empresa demandante, a diferencia de lo que sucede en el caso de los profesionales médicos, por lo que es fácil concluir en que la “tercerización” referida puede responder a otro u otros propósitos diferentes de la intención de evadir las obligaciones fiscales.
Como expresa Enno BECKER, la ley tributaria quiere que situaciones económicas IGUALES reciban IGUAL TRATAMIENTO; y que los particulares, a través de sus convenciones, no puedan alterar la realidad económica prevista por el legislador como presupuesto de las obligaciones impositivas (Riv. Dir. Fin. e Sc. Fin., 1937, t. I, pág. 155). Argumento de lógica jurídica y de paralelismo en materia tributaria que explica por qué, situaciones DIVERSAS, deben merecer un tratamiento TAMBIÉN DIFERENTE.
Por estos fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal
F A L L A :
Amparando parcialmente la demanda y, en su mérito, anulando el acto residenciado en cuanto determina tributos de seguridad social sobre las comisiones que perciben promotores y cobradores “fuera de planilla”; y confirmándolo en todos sus demás aspectos.
Sin especial condenación procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil).
Y, oportunamente, previa devolución de los acordonados, archívese.
discorde parcialmente, en cuanto el fallo no excluye de la dependencia laboral a los médicos cirujanos, por entender que existe prueba suficiente de la existencia de una vinculación resultante de un contrato de arrendamiento.
La dificultad de distinguir entre profesionales dependientes y aquéllos vinculados por un contrato de arrendamiento de servicios, es difícil aunque la realidad social nos muestra la actividad de ciertos médicos que arriendan sus servicios profesionales a distintos equipos médicos y/o sociedades médicas, sin que existan aquellos elementos que determinan la dependencia clasificante del contrato laboral.
Todo contrato de trabajo tiene tres elementos esenciales, al decir de los profesores y teóricos laboralistas: a) prestación de servicios; b) subordinación; c) onerosidad. (BARBAGELATA: Rev. Derecho Laboral, T. II, pág. 84; PLA RODRÍGUEZ: Curso de Derecho Laboral, T. II, Vol. II, pág. 274).
La subordinación está dada, según el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por varios elementos, como horario preestablecido, utilización de personal y equipos de la empresa; sanatorios arrendados por la empresa; liquidación de los supuestos horarios en forma unilateral por la empresa; ejercicio de potestad sancionadora e incidencia de un incipiente movimiento gremial (fs. 116v.-117).
El Dec. 290 en su art. 1º, apdo. 7º, establecía que era materia grabada “Las retribuciones a los profesionales universitarios, cuando exista una clara relación de dependencia laboral, no siendo relevante a esos efectos, la mera circunstancia de percibir honorarios en forma regular”.
Esa disposición es repetida en el Dec. 43/95 que agrega: “se presume no existe clara relación de dependencia cuando el profesional universitario cumple con las obligaciones impositivas y efectúa los aportes correspondientes a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, aun cuando perciba honorarios en forma regular y permanente”.
Ajustando estas normas y conforme al principio de “primacía de la realidad” de PLA RODRÍGUEZ, se debe entender que “indica la exclusión de toda idea de trabajo profesional autónomo o independiente, cuando una vinculación de tal naturaleza (profesional) con una empresa, que tiene un giro concreto y cuyo correcto cumplimiento depende (es fundamental) de sus profesionales, absorbe la actividad de éstos en términos de trabajo “full time”, o muy cercano al mismo”, ha dicho el Tribunal en Sent. 495/97.
A esa situación es clara la prueba referida a médicos de urgencia, de ambulancias, de policlínicas y aun especialistas (fs. 16 a 18, 23/24, 25/26).
Esa prueba y esos elementos no surgen de la vinculación de IPAM con los cirujanos.
La prueba documental de A.A. (B), indica que los cirujanos perciben honorarios diferentes en cada ocasión, según el acto médico (Dres. Huelmo y Boudrandi).
Cuando el B.P.S. interroga a diferentes profesionales, no lo hace respecto de los cirujanos.
Cuando se interroga a la Dra. Boudrandi establece que cumple un horario fijado por ella; que es una empresa unipersonal; que la empresa hace un trabajo de “ordenamiento y planificación dentro de la Institución , no vinculada con su tarea; sus honorarios se fijan conforme al Arancel de la Sociedad Médico-Quirúrigica , y determina con claridad su dependencia de otros organismos y elementos que prueban esa dependencia que no se dan en esta sociedad (fs. 85-86). De ahí la prueba documental agregada en A.A. (B), que determina honorarios por cada acto médico totalmente diferentes.
No se presentó prueba suficientemente cierta sobre los elementos que son aceptados como probatorios de dependencia laboral. Los honorarios eran los fijados por Arancel; los Asistentes, como es usual, son llevados por el cirujano; no reciben directivas de la Sociead , y el arrendamiento del lugar para realizar las intervenciones quirúrgicas no alcanza para acreditar ese elemento esencial de la relación laboral, que es la dependencia.
Por tanto debió excluírseles de las obligaciones impositivas en esta sociedad.
