DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 24 de julio de 2008.
No. 332
V I S T O S :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “EL PAÍS S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 483/05).
R E S U L T A N D O :
I) Que con fecha 12/8/2005, a fojas 1, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución dictada por la Dirección Nacional de Aduanas con fecha 6/9/2004, por la cual se intimó a El País S.A. y a su despachante de Aduana, el pago de la Comisión del BROU por los importes y en relación a los D.U.A.s, que surgen identificados y reseñados a fs. 2 del expediente administrativo correspondiente, en el plazo de 72 hs. desde su notificación.
Manifestó que el asunto se inició en el año 2003, en el expediente 5189/2003, cuando la D.N.A. decidió comunicar a El País S.A. y a sus despachantes de Aduana que debía abonar la Comisión del BROU por las importaciones realizadas entre el 14/8 y el 11/9 de 2003, que no se le habían cobrado al hacer los despachos, por entender la D.N.A. que tales comisiones caían dentro de la exoneración prevista en el art. 82 de la Ley 17.555.
Sucesivamente, ocurrió lo propio con otras importaciones de El País S.A., con las que la D.N.A. formó expedientes independientes según el despachante interviniente en cada una, hasta un número total de cuatro.
Señaló que la comisión que se le pretendía cobrar, conocida como “comisión sobre importaciones” o “Tasa de Contralor de Importaciones” o “TCI” es una suma que se cobra en las operaciones de importación y que se calcula sobre la base de un porcentaje del valor de la mercadería importada. La misma data de comienzos de la década del “60” , cuando la ley 12.670 derogó el régimen creado por la ley 10.000, transfiriendo al Directorio del BROU las facultades que hasta entonces tenía la Comisión Honoraria de Contralor de Exportaciones e Importaciones. Con esa base legal, el BROU creó por circular Nº 65, art. 8, del 22/10/1960 la llamada “comisión por servicios de importación”, estableciendo que “todas las solicitudes de importación estarán sujetas al pago de comisión del 1% por prestación de servicios”.
Con posterioridad, la única norma legal que hace referencia a la TCI, es el art. 1º de la ley 16.492, que faculta al BROU, previa autorización del Poder Ejecutivo, “a elevar hasta en tres puntos porcentuales (3%) la alícuota o porcentaje que recauda por concepto de comisión” sobre importaciones.
Ahora bien, respecto de la naturaleza jurídica de dicha comisión, la propia Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas sostuvo en su momento que la TCI se había transformado en un impuesto a las importaciones, puesto que la causa del pago dejó de ser el servicio prestado, para pasar a ser la importación misma.
Según dicha interpretación, El País S.A. no debe pagarla porque de acuerdo a lo dispuesto por el art. 82 de la ley 17.555 se declaró “incluidas en las exoneraciones dispuestas por el art. 1º del Texto Ordenado a las empresas periodísticas”, de la que aquél es notoriamente una de ellas.
Actualmente sin embargo, tanto la D.N.A. como el M.E.F. han variado aquella interpretación sosteniendo que la TCI es un precio, y como tal debe cobrarse aún a las empresas exoneradas del pago de tributos. Se fundan para ello en la pretensión de que la ley puede establecer el cobro de un precio por un servicio que no se presta, o sobre una base inadecuada o una cuantía excesiva, para los que se prestan; todo lo cual resulta inaceptable porque un supuesto precio cuya fuente obligacional no esté configurada por una contraprestación es en realidad un impuesto.
Y dado que desde la regencia del Decreto 33/992, el BROU no tiene ninguna intervención en el proceso de importación, dado que los trámites se realizan en su totalidad ante la D.N.A., a través de los Despachos Únicos Aduaneros (D.U.A.), los TICs han devenido un precio sin causa. Sin embargo con los DUA se incluye un item con la TCI que hay que pagar, sí o sí, para poder hacer la importación.
En conclusión, solicitó la anulación de la disposición impugnada, que le obliga a abonar la TCI en sus importaciones.
II) Con fecha 11/11/05, a fs. 26, compareció el Ministerio de Economía y Finanzas, evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos.
Señaló en primer lugar que la resolución procesada fue dictada por la D.N.A. para intimar al accionante y su despachante de Aduana el pago de Comisiones BROU, lo que ya se le había notificado por resolución de 14/10/03 y permanecía pendiente, pero que al evacuar la vista conferida respecto de ella, aprovechó para peticionar la exoneración impositiva establecida para las empresas periodísticas.
El accionante centró sus agravios en cuestiones relativas a la naturaleza jurídica de las TCI, o la pertenencia de su pago, lo que es ajeno al objeto de la litis, puesto que el acto en causa está constituido exclusivamente por una intimación de pago, sobre la Comisión BROU, y no de las DUAs anteriores al 11/03, que le fueron exoneradas, y que en prueba de ello la restitución de las sumas cobradas se encuentran en la actualidad en etapa de diligenciamiento.
No obstante, en cuanto a la naturaleza jurídica de la TCI, cabe consignar que el art. 388 de la Ley 12.804 no creó ninguna disposición nueva, sino que se limitó a declarar que el BROU estaba facultado para fijar y cobrar comisiones por los servicios cuya prestación le atribuye la ley. De modo que si bien actualmente la intervención del BROU en esa área es menor, ninguna ley posterior derogó aquella voluntad primigenia. Y como una comisión es por definición un precio, es de buena técnica jurídica que sea la ley la que fije su cuantía o sus bases, cosa que vino a hacer precisamente la Ley 16.492 que fijó su cuantía máxima, manteniendo su denominación de “comisión”, y su vigencia, al referirse en tiempo presente a que aquélla “es recaudada” dice, por el BROU. Es decir que sin ninguna clase de dudas, para la ley vigente, dicha Comisión es un precio y no un tributo.
Por todo lo cual, solicitó la confirmación del acto impugnado.
III) Abierto el juicio a prueba, por auto 446/2006 de fecha 16 de febrero de 2006, se produjo la que obra certificada a fs. 81, haciéndolo la parte actora de fs. 44 a 80, no produciendo prueba la parte demandada. A la pieza principal se agregó por cuerda, un legajo de documentación en 94 fojas, conteniendo los antecedentes administrativos.
Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegó la parte actora a fs. 84, no haciéndolo la demandada, por lo que debidamente acusada su rebeldía, ésta fue declarada por auto 1847/2007 de 27/3/07, a fs. 94.
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 324/2007, a fs. 95), aconsejó la anulación del acto procesado.
C O N S I D E R A N D O :
I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869), para el correcto accionamiento de la acción de nulidad.
II) Que el Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes y de conformidad con la opinión del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, estima que los agravio expuestos por la accionante son de recibo, por lo que se habrá de anular el acto impugnado.-
El presente, es otro caso similar a los ya tratados por el Cuerpo, en que se plantea la naturaleza jurídica de la denominada “Comisión BROU” o “Tasa de Control de Importaciones”, en cuanto a si se trata de un precio o de un impuesto, a fin de determinar si le alcanza a la actora la exoneración prevista en el art. 82 de la ley 17.555.-
Liminarmente, es de rigor precisar que el diario El País accionó de nulidad contra cuatro actos administrativos dictados sucesivamente por la Dirección Nacional de Aduanas, pero el Tribunal rechazó por extemporáneo el accionamiento respecto de tres de ellos (ver Nº 6555/2005 a fs. 21 de autos), por tanto la acción se dirige exclusivamente contra la resolución del 6 de setiembre de 2004 que le intima el pago de la “Comisión BROU” por los importes y con relación a los documentos únicos aduaneros (DUA) que se identifican en los antecedentes administrativos (ver fs. 46 AA).-
III) Es criterio de este Tribunal que la pretendida Comisión Brou es un “precio”, no un tributo, en el sentido de que se está pagando por tal concepto un servicio que antes prestaba el Banco y que por tanto no requería ley para crearlo o incluso para fijar su cuantía (art. 10 inc. 2 C . Tributario) (ver sentencias Nos. 13 y 161/2008).-
Ahora bien, desde la vigencia del Decreto Nº 333/992 de 16 de julio de 1992, se dejó sin efecto la obligación de presentar la denuncia de importación ante el BROU (art. 5) a la vez que se dispuso que todas las operaciones de importación se procesarían ante la Dirección Nacional de Aduanas mediante el Documento único de importación (art. 152 Ley 16.320).-
Obviamente, la consecuencia de lo anterior fue que el BROU dejaba de prestar aquel servicio a los importadores, y entonces nada debía percibir por servicios que no prestaba.- Y como acotara certeramente el PECA, la prestación pecuniaria no vinculada a ninguna actividad estatal relativa al obligado, constituye un impuesto, y ese género de tributo requiere ley para ser establecido.- Por tal razón la DNA no está legitimada para exigir una cantidad de dinero por Comisión del BROU cuando esta institución ya no interviene en el trámite de importación.-
IV) Así se ha señalado en sentencia Nº 161/08 que: en razón de constituir la denominada Tasa de Contralor de Importaciones un verdadero impuesto y al haber desaparecido la intervención del BROU en la prestación del servicio identificado como “denuncia de importación”, en virtud de la evolución normativa en la materia, el cobro de aquella Tasa por parte de la Dirección Nacional de Aduanas resulta ilegítimo. Conforme lo estable el art. 5 del Decreto 333/992, quedó sin efecto la obligación de presentar la denuncia de importación ante el BROU en razón de que, por el art. 1º del mismo, “Todas las operaciones de introducción de mercaderías se tramitaran exclusivamente mediante el documento único de importación que se presentara ante las oficinas de la Dirección Nacional de Aduanas, en todo el territorio nacional”. En virtud de esta nueva normativa, el BROU dejó de prestar el servicio por el cual, lógicamente, cobraba un precio: la tan cuestionada “comisión” denominada “Tasa de Control de Importaciones”.
Ahora bien, al haber dejado el BROU de prestar el servicio por el cual cobraba la “comisión”, la única razón que justificaría su cobro por parte de la DNA sería que se estuviera frente a un tributo, en cualquiera de sus especies. Pero para que ello ocurriera, sería necesario que así lo hubiera dispuesto el Legislador (principio de reserva de la Ley), cosa que no sucede en la especie. La administración demandada sostiene en su contestación que la controversial “comisión” fue creada por el art. 388 de la Ley 12.804 y posteriormente por ley 16.492, en su art. 1º se autoriza al BROU a modificar en más la alícuota de “…dicho rubro de ingreso fiscal…” (fs. 31 autos), y que luego el propio Poder Ejecutivo a través de diversos decretos fue regulando diferentes aspectos de dicha comisión.
Sin embargo lo que en realidad hace el art. 388 de la citada Ley 12.804, es declarar que el BROU está facultado a fijar y percibir comisiones por la prestación de servicios bancarios o de su giro que le hayan sido encomendados por normas legales o administrativas. Como correctamente señala el Procurador del Estado, aunque no se hubiera establecido así, lógica y legítimamente el BROU estaría facultado a cobrar la comisión por la prestación de sus servicios, no siendo necesario que una ley lo habilitara para ello, puesto que la determinación de un “precio” no es materia de la ley (Cfr. VALDÉS COSTA, R.: “Curso de Derecho Tributario”, págs. 28, 114 y 115, 3era. edic.). Por su parte el art. 1º de la Ley 16.492 simplemente faculta al BROU a aumentar hasta en tres puntos porcentuales la alícuota que recauda por concepto de comisión sobre importaciones. En definitiva no crea una prestación diferente a la establecida por la ley 12.804.
Obviamente, la consecuencia de lo anteriormente expuesto fue que el BROU dejara de prestar aquel servicio a los importadores, razón por la cual no debía percibir contrapartida por servicios que ya no prestaba. Como acertadamente acota el Procurador del Estado, la prestación pecuniaria no vinculada a ninguna actividad estatal relativa al obligado, constituye un impuesto (art. 11 del Código Tributario). Y en ese caso, tratándose de un tributo de dicha naturaleza, se requiere una ley para ser establecido (art. 85, Nos. 4 y 9, de la Constitución).
En razón de ello, y al no existir una contraprestación por parte del BROU que justifique el cobro de la comisión, la percepción por parte de la Administración de esta prestación, deviene ilegítima en virtud de que no existe norma legal que habilite su percepción.
V) En suma, tratándose de un tributo, el acto impugnado es violatorio de la regla de derecho y por ende le alcanza la exoneración dispuesta por el art. 82 de la ley 17.555 que homologa la situación de las empresas periodísticas con las culturales y de enseñanza, con la única excepción del pago del IVA (arts. 1 y 110 del Título III del T.O. de la DGI), por lo que el acto procesado debe ser anulado.-
Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del Decreto-Ley 15-524, el Tribunal,
F A L L A :
Amparando la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado; sin especial condenación.
A los efectos fiscales, fijase los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Preza, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).
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